案情简介

被告人张某某（化名，以下相同）于2013年通过介绍购买位于某地的房产后，在其中一块94平方米的土地上违法建设了一栋八层高的楼房。房屋建成之后，被告人张某某陆续出售14套房屋并出租一套商铺。

广州市公安局从化区分局认为，被告人张某某违反国家规定，在未经国家有关主管部门许可非法建设，且在接到城管部门的停止建设通知书后继续施工并对外租售，非法经营金额达387.85万元，其非法经营行为严重扰乱市场秩序，遂于2020年8月21日对被告人张某某发出《拘留通知书》。同年9月25日被告人张某某被批准逮捕。2020年12月29日广东省广州市从化区人民检察院以穗从检刑诉(2020)***号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪向法院提起公诉。2021年5月25日广州市从化区人民法院依法公开开庭审理本案。2021年10月10日被告人张某某被取保候审。2021年11月4日广州市从化区人民法院依法作出（2020）粤0117刑初***号《刑事裁定书》，裁定准许公诉机关撤回起诉。

辩护意见

一、被告人张某某是否构成非法经营罪？

我方认为，根据广东省高级人民法院关于印发《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》的通知【粤高法[2013]325号】及罪刑法定的基本原则，被告人张某某的行为不应当以非法经营罪论处。

1、广东省高级人民法院已经明确规定非法买卖违章建筑行为不应当认定为非法经营罪。

根据广东省高院关于印发《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》的通知【粤高法[2013]325号】中第（四）条明确规定“未经批准擅自改变土地用途从事建房出售、出租等房地产开发经营行为，都不应当以非法经营罪论处”。故依据该规定，被告人张某某的非法买卖违章建筑行为，不应当认定为非法经营罪。

2、张某某的非法买卖违章建筑行为并不在法律、司法解释列明之中，根据罪刑法定原则，张某某的行为不符合非法经营罪的规定。

根据《刑法修正案十一》第二百二十五条之规定，“违反国家规定”是构成非法经营罪的必要条件。根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法发〔2011〕155号文，所谓“国家规定”即：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。现有最高人民法院、最高人民检察院即“两高”已明确对属于非法经营犯罪的行为进行列举，如“文物”“外汇”“出版物”“食盐”等数十种对象，本案中被告人张某某的“非法买卖违章建筑”并未列入相关规定，故该行为不应当认定为非法经营罪。

3、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款也应遵循前三项的立法本意。

根据广东省高院关于印发《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》的通知【粤高法[2013]325号】中第（二）条明确规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为是指除刑法第二百二十五条前三项规定的行为以外，违反国家规定，以牟利为目的，侵害国家特许经营制度，破坏市场交易的行为。同时参照广东省高级人民法院刑二庭《关于非法经营罪司法适用有关问题的调研报告》中提出的观点，在适用兜底条款时应严格把握以下原则：一是经营行为应违反国家规定。除此之外，无论是地方性法规，还是部门规章、政府规章，均不在国家规定的范畴之内。二是须侵犯国家的特许经营制度。刑法对非法经营罪的客观行为规定了四种情形,前三项规定具体明确,但都是政府对市场主体进入特定市场领域的规制。根据同类解释原则,第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款也应遵循前三项的立法本意。

本案中，被告人张某某取得建设用地使用权(土地使用性质:工场)后建设房屋销售并不侵害国家特许经营制度，至于销售商品房时没有办理营业执照以及商品房预售许可则是行政违法行为。故张某某的行为没有侵害国家特许经营制度,也不是国家不允许经营,而是允许经营却没有履行相关报建手续的行为。故被告张某某的行为并不符合兜底条款的规定，故不应当认定为非法经营罪。

4、对被告人张某某“非法买卖违章建筑”行为是否构成非法经营罪，应逐级向最高人民法院请示。

根据广东省高院关于印发《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》的通知【粤高法[2013]325号】中第（二）条明确规定：对被告人张某某的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”有关司法解释未作明确规定的，法院拟作有罪判决，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

5、司法机构在适用非法经营罪“兜底条款”时，应坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性原则。

被告人张某某的违法行为,相关行政法律已有明确规定,刑事法律作为最严厉的惩罚措施不应该提前介入。本案被告人张某某的违法行为模式完全符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十五条、六十八条之规定,故行政主管部门可以依据该法对被告人张某某处以较重的行政处罚,通过该行政管理手段完全可以规范被告人张某某的违法行为、弥补被告人张某某的违法行为对市场秩序和国家造成的损失。被告人张某某的违法行为，亦可通过民事诉讼方式予以救济。本案完全可以通过确认合同无效的方式，使得被害人的权益得到保障，不会造成恶劣社会影响，被告人张某某也表示同意退还购房款。本案被告人张某某在未取得商品房预售许可证明的情况下，将该建筑中多套房屋对外出售给案外人，买受人可以依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，向法院提起诉讼，因而被告人张某某的行为可以通过民事诉讼的方式加以纠正。

因此，本可以直接适用行政法律或者民事诉讼的方式来达到社会管理的需要，完全没必要动辄就利用刑法这一最严厉惩罚措施来调整被告人张某某的违法行为。

6、我国违规开发建设、销售无产权房的现象严重，若将“非法买卖违章建筑”的行为统一作罪案处理，必将导致打击面过广，但倘若对同类问题不同处理，也将有悖于司法公正的法治理念。

目前，在我国商品房价格不断攀高、土地资源日趋稀缺的情况下，全国均出现不少违规开发建设、销售无产权房的现象，如果统一作罪案处理，必将导致打击面过广。

但倘若对同类问题不同处理，也将不符合司法公正的法治理念。在本案中，从被告人张某某与李建湘签订的《房屋产权转让协议》、《收据》及证人黄海平、官双喜、李建湘等证言可知，2013年12月25日以李建湘名义（广州市翁龙贸易有限公司法定代表人）按138万元的价格受让了位于良口镇两口圩大街30、32、34号的土地，面积为264.3平方米。取得该地块后，该公司于2014年2月份开始动工建设楼房，并于2015年6月份左右完工，总共建有楼房9层，且将违建房屋全部售出。虽然该地块无法申报建设手续，但在建楼过程中乃至今都没有城管部门进行过查处或阻挠，相关负责人更没有因此受到刑事处罚。因此，倘若仅对被告人张某某的行为进行定罪量刑，将属于同类问题的不同处理，也必将导致公众对司法公开、司法公正产生质疑，更有悖于建设中国特色社会主义法治体系的社会理念。

同时参照广东省高级人民法院刑二庭《关于非法经营罪司法适用有关问题的调研报告》中提出“虽然经营房地产项目的标准较高，但无明显的排他性要求，只要具备一定的资质，符合一定的条件，办齐一定的手续即可进行，并非国家特许经营，因此我们认为，不宜将非法经营房地产的行为纳入非法经营罪的外延”的观点，结合中国的国情和社会发展的需要，被告人张某某“非法买卖违章建筑”的行为暂不宜直接定性为非法经营罪。

综上所述，被告人张某某的行为不应当认定为非法经营罪。

二、被告人张某某是否存在从轻、减轻的情节？

除此之外，为了防止做无罪辩护的意见不被采纳，为全面维护被告人张某某的合法权益，辩护人在做无罪辩护的同时也进行了罪轻辩护，主要是基于下列几点进行考虑：

1、被告人没有故意建设违建楼房的主观恶意。楼房在建期间，虽然公诉机关提供了2014年8月份前后行政机关出具的《询问通知书》、《责令限期改正通知书》等文件，但上述文件均没有被告人的签字。行政机关在签名处载明“不在现场”，但是其并没有提交被告人行使或放弃权利的证据，亦不能证明留置送达符合《华人民共和国行政强制法》的规定，故并不能证明行政机关在2014年期间已经向被告人张某某发出查处通知。因此，被告人并不知情行政机关在楼房建设期间的查处行为，其没有故意建设违建楼房的主观恶意。

2、被告人张某某在双方交易过程中从来没有故意隐瞒、欺诈的故意。辩护人通过对证人证言的整理发现，各买受人在购买楼房时已知悉所购房屋系违建，故被告人张某某从来没有故意隐瞒、欺诈的故意，因此其主观恶性不大。

3、涉案违建楼房并非一个人承建，而是被告人张某某与朱小明合伙建设的。另外，辩护人通过对每套房屋出售价格、交易方式的整理，发现被告人张某某在本次非法违建过程中，扣除人工工资，挖地基及排栅，购买地块等费用，被告人张某某实际上并没有获利。因此，根据广东省高级人民法院关于印发《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》的通知【粤高法[2013]325号】第（五）条之规定，被告人张某某的行为并不符合达到“情节严重”的条件。

4、通过整理证人证言，从各方陈述相互印证，被告人张某某明显是不清楚整个上访的事情，其是被其他业主要求参加的，因此张某某在本次北京上访过程中并非组织者。

5、被告人张某某积极交代案件的起因经过，并表示愿意采取补救措施赔偿业主购房款，可见其认罪态度好，可以酌情从轻。

6、被告人张某某无犯罪前科，系初犯、偶犯，被告人张某某也是家庭主要经济支柱，可以酌情从轻。

综上所述，辩护人认为，根据罪刑法定的基本原则及广东省高院关于印发《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》的通知【粤高法[2013]325号】，被告人张某某的行为不应当认定为非法经营罪。退一步讲，即使认定为非法经营罪，但由于被告人张某某认罪态度好，积极配合公安机关调查，且在经营活动中并没有获利，表示愿意采取补救措施赔偿业主购房款，且没有造成不良的社会影响的情况下，应酌情减轻或从轻处罚。

判决结果

2021年11月4日广州市从化区人民法院依法作出（2020）粤0117刑初840号《刑事裁定书》，裁定准许公诉机关广州市从化区人民检察院撤回起诉。

案例评析

本案并非一起普通的非法经营罪案件，而是涉及到“罪与非罪”的问题。因此，为解决该难题，辩护人需要从多角度出发，对案件的定性进行突破。

一、从“罪刑法定原则”的角度。通过查询《刑法》及相关司法解释、行政许可等相关文件可知，目前我国认定构成“非法经营罪”的行为高达70余种，范围涵盖卖进出口许可证、证券、期货、保险、资金支付结算、种子、报废机动车、粮食、农药、燃气、民办学校、彩票、保安服务、电影等，但上述文件均未将“非法买卖违章建筑”定性为犯罪。因此，被告人张某某的非法买卖违章建筑行为并不在现行的法律、司法解释列明之中，根据罪刑法定原则，其行为不应直接定性为非法经营罪。

二、从“同类解释原则”的角度。虽然《刑法》第二百二十五条第四款规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但根据同类解释原则，该兜底条款也应遵循前三项的立法本意。即一是经营行为应违反国家规定，二是须侵犯国家的特许经营制度。本案中被告人张某某并未侵害国家特许经营制度，也不是国家不允许经营，而是允许经营却没有履行相关报建手续的行为。故被告张某某的行为并不符合兜底条款的规定，故不应当认定为非法经营罪。

三、从“现有法律规定是否规定该行为不构成犯罪”角度。广东省高院关于印发《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》的通知【粤高法[2013]325号】第四款已经明确规定非法买卖违章建筑行为不应当认定为非法经营罪。况且，广东省高院关于印发《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》的通知【粤高法[2013]325号】中第（二）条明确规定，对是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”有关司法解释未作明确规定的，法院拟作有罪判决，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。基于此，被告人张某某的行为是不构成非法经营罪的。退一步讲，即使认定有罪，也应当逐级向最高人民法院请示，不应直接论断。

四、从“目前国情及刑法谦抑性”角度。我国违规开发建设、销售无产权房的现象严重，若将“非法买卖违章建筑”的行为统一作罪案处理，必将导致打击面过广，但倘若对同类问题不同处理，也将有悖于司法公正的法治理念。退一步讲，对于可能扰乱秩序的行为，是可通过民事诉讼方式予以救济。基于此，对于可以直接适用行政法律或者民事诉讼的方式来达到社会管理的需要,完全没必要动辄就利用刑法这一最严厉惩罚措施来调整。

因此，基于对上述角度的分析，辩护人认为被告人张某某“非法买卖建筑”的行为不构成非法经营罪。

结语与建议

本人认为：《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是个典型的兜底条款，该规定极为抽象和模糊，导致非法经营罪成为我国最大的口袋罪。 

随着经济的发展，我国的市场发展将会不断出现的新情况、新问题，如若没有在一定框架内适用上述兜底条款，将会对我国经济造成负面影响。尤其对民营企业家来说，非法经营罪是大部分企业家都有可能触犯的犯罪。可以说，“ “中国的企业家不是在监狱，就是在通往监狱的路上”。

因此，人民法院在适用《刑法》第二百二十五条第四款的兜底条款时，不应毫无限制的直接套用，而应当结合该条规定前三项的立法本意进行适用。如若毫无底线的适用兜底条款，将与最高人民法院出台的“限制非法经营罪扩大适用”及司法保护企业家的精神相违背。