案情简介

2022年10月以来，胡某（化名，下同）在未取得烟草专卖许可的情况下，从上线处购买果味电子烟、电子烟弹并通过微信对外销售，累计销售金额达十八万余元。

后来案发，公诉机关认为，胡某未取得烟草专卖许可证的情况下非法买卖烟制品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处胡某有期徒刑三至四年，并处罚金。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

案件进展

本案在山东省聊城市某法院一审，辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，量刑方面认为胡某到案后如实供述其罪行，且积极退缴违法所得，缴纳罚金保证金，并自愿认罪认罚，主观恶性较小，无犯罪前科，建议对其从轻处罚，经法院审理查明，予以采信。胡某以非法经营罪被起诉量刑三至四年，最终以非法经营罪被判处两年九个月，且认定违法所得仅2000元，并处罚金人民币六千元。

法院认为

胡某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下非法买卖烟制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，依法应予刑罚。胡某到案后如实供述其犯罪事实，且庭审中积极退赃，缴纳罚金保证金，并自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。胡某退缴的违法所得，依法予以没收并上缴国库。对胡某辩护人所持胡某到案后如实供述其罪行，且积极退缴违法所得，缴纳罚金保证金，并自愿认罪认罚，建议法庭从轻处罚的辩护意见，与法庭查明事实相符，法院予以采信。根据本案情节，不宜对胡某适用缓刑，其辩护人建议法庭对胡某适用缓刑的辩护意见，法院不予采信。

律师结语

为规范电子烟市场经营、管理秩序，2022年5月1日《电子烟管理办法》实施后，从事电子烟零售业务必须要有烟草专卖零售许可证，交易仅限于全国统一电子烟交易管理平台；禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。2022年10月1日《电子烟强制性国家标准》实施，根据该规定必须在取得相应专卖零售许可证的情况下才能销售电子烟。

因此，电子烟虽然不同于普通卷烟，但也属于法律、行政法规规定的专营、专卖品或其他限制买卖的物品。然而，仍有不少人为电子烟打着所谓“健康”的幌子，利用网络的便利层层发展下级代理，无证贩卖果味电子烟等调味电子烟。而电子烟的生产者、销售者的无证、非法经营行为或触犯刑律。

本案中，胡某在未取得烟草专卖许可的情况下，从上线处购买果味电子烟、电子烟弹并通过微信对外销售的行为确实构成非法经营罪，但我们该如何去确定犯罪金额或非法所得呢？是依据涉案总流水或者总订单价格来计算犯罪数额吗？当然不是。一般来说，订单只是双方或者单方的意思表示，并不能够完全代表一次成功的交易，必须要有成功的付款订单，成功的发货、成功的收货，才能形成一次完整的证据链。

而关于商品的售价，如果说有部分商品进行了销售，那么可以按照部分商品销售的平均价格来计算售价。对于没有销售的部分，首先，应该看嫌疑人在整个销售链条中的地位，如果嫌疑人是批发商，就应该按批发价来进行计算，其次，要看嫌疑人所卖的产品是属于完成品、半成品，还是属于残次品。

所以在实务中，应该避免办案机关粗暴地用鉴定出来的价格进行计算。本案中，胡某的涉案金额应当查证属实的金额来认定，获利应该根据查明的情况来认定。对于销售水果味电子烟涉嫌犯罪的问题，无论适用什么罪名，关于涉案金额和违法所得数额的认定不能单纯根据当事人的自认，应该有其他的证据佐证之后综合认定。因此，经过法院审理，最终认定胡某的违法所得仅2000元。

主办律师丨魏淞波律师
编辑丨王镫葵
审核丨姚申翔

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